TRIBUTACIÓN EN ITP EN LA COMPRA DE PARTICIPACIONES DE UNA SOCIEDAD CON INMUEBLES.

TRIBUTACIÓN EN ITP EN LA COMPRA DE PARTICIPACIONES DE UNA SOCIEDAD CON INMUEBLES.

Como muchos conocéis, en el año 2.015 se modificó el artículo 108 de la Ley del mercado de valores (LMV) (actualmente artículo 314 LMV) introduciéndose una novedad muy significativa, al incorporar el concepto ánimo de elusión del pago de tributos como el pilar fundamental a través del cual la administración tributaria podría considerar que una compraventa de participaciones sociales de una sociedad mercantil cuyo activo está formado principalmente por inmuebles (no afectos a una actividad económica), siempre podría estar sujeta al pago ITP o IVA independientemente del porcentaje de participación que se adquiere.

Entendemos que existe cierta inseguridad jurídica en la forma en la cual está redactado ese artículo, por cuanto el concepto “ánimo de elusión de pago de impuestos” es un concepto abierto a interpretaciones que puede ser utilizada por la administración tributaria al no estar definido de forma concreta.

Aquellos que en nuestra actividad profesional estábamos acostumbrados a utilizar el antiguo artículo 108 LMV la cuestión era muy sencilla:

• Si una persona compraba participaciones de una sociedad mercantil con inmuebles (aún no estando afectos a una actividad económica) en un porcentaje igual o inferior al 50% , sabíamos que esa operación estaba sujeta pero exenta de ITP, incluido aquellos casos de que las participaciones eran adquiridas al 100% por un matrimonio (según la doctrina y las resoluciones tributarias publicadas).

Sin embargo, la nueva redacción (artículo 314 LMV) es algo más difícil de entender, y seguramente a más de uno podría llevar a una conclusión errónea. Dicho precepto dice:

..” 2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

– Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. …”

La lectura anterior podría hacernos pensar que si una persona física o jurídica no adquiere un porcentaje de participación superior al 50% de una sociedad con inmuebles (no afectos a una actividad económica), también estaría exenta del pago de ITP (o de IVA) (como sucedía en la aplicación del artículo 108 LMV), pero eso no es así, por cuanto el concepto “pretendido eludir el pago de tributos” es un concepto autónomo y aplicable directamente,  aún cuando no constara en la redacción del artículo 314 LMV lo señalado en el párrafo a) anterior.

Debemos ser conscientes de que el concepto ánimo de elusión del pago de tributos, debe ser probado por la administración tributaria y que admite prueba en contrario, pero en muchas ocasiones debemos admitir que resulta difícil encontrar un argumento válido para defender la postura contraria, aunque la casuística puede ser muy variada:

Por ejemplo, imaginemos que una sociedad mercantil es titular de un inmueble del cual se ha encaprichado un matrimonio y quieren utilizar como segunda residencia. Si compran directamente el inmueble a la sociedad deberán de pagar 8% de pago de ITP, si compran las participaciones sociales de la mercantil para utilizar esa vivienda para uso propio, aún en el caso de no ostentar de forma individual la titularidad de más del 50%, podría plantearse la posibilidad de declarar la compraventa como sujeta pero exenta de IVA. Sin embargo, en este caso concreto entendemos que la administración tributaria lo tendría fácil para presumir que dicha compraventa de ha efectuado de esa forma con un ánimo de elusión del pago de tributos, y someterla a tributación por ITP.

Otro ejemplo, imaginemos una sociedad mercantil que es titular de un hotel, que dispone de una marca comercial reconocida por el público, pero que lleva sin actividad años y no dispone de personal, será adquirida por 3 personas físicas, y declaran la operación sujeta pero exenta de ITP al no adquirir ninguno de ellos, de forma individual más del 50% de las participaciones. En ese caso concreto, ante la posibilidad de que la administración argumente la existencia de ánimo de elusión del pago de tributos se podría alegar por ejemplo que lo que realmente adquieren los titulares es un “negocio” cuya única posibilidad de desarrollo es su explotación económica bajo el paraguas de una marca comercial titularidad de la sociedad, y que por ese motivo adquieren las participaciones sociales, otro motivo podría ser que el desarrollo comercial futuro de ese hotel se precisa acotar la responsabilidad frente a terceros, en definitiva, los motivos probatorios podrían ser variados.

Para concluir este artículo, traemos a colación la conclusión expuesta por la dirección general de tributos en la consulta vinculante V1078-19 de 21 de Mayo de 2019; por cuanto es muy clarificadora de lo expuesto en el presente artículo:

«…. El hecho de que en una transmisión de valores se produzca o no la obtención del control de la entidad de la que se transmiten los mismos es tan solo uno de los presupuestos de hecho para aplicar las presunciones establecidas en los apartados a) y b) del número 2 del artículo 314. del TRLMV. Aun no obteniéndose el control de la entidad, si mediante la transmisión de los valores en cuestión se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores, la referida transmisión tributará en el impuesto al que esté sujeta como transmisión onerosa de bienes inmuebles…» 

Gustavo Adolfo Murillo González. (Asesor Fiscal Marbella)

Abogado y Economista.

Fiscalex Asesores Fiscales y Legales